Rachat d'entreprise : les clauses à négocier pour éviter un litige

Pour éviter un litige après un rachat d'entreprise, l'acquéreur et le cédant doivent négocier avec précision sept familles de clauses : les déclarations et garanties, la garantie d'actif et de passif, le mécanisme d'ajustement de prix, le complément de prix (earn-out), la non-concurrence du cédant, les conditions suspensives et la clause de règlement des différends. Chaque clause doit dire ce qui est couvert, comment on le calcule, dans quel délai on agit et qui tranche en cas de désaccord. Une définition floue d'un agrégat comptable ou d'un délai de notification est la cause la plus fréquente des contentieux de cession.

Pourquoi les litiges naissent des clauses

Après la cession, acquéreur et cédant ont des intérêts opposés sur chaque euro restant en jeu : solde du prix, complément de prix, indemnisation d'un passif. Le contrat de cession est alors relu par chacun dans le sens qui lui est favorable. Toute ambiguïté devient un point de litige.

La prévention consiste donc à anticiper ces lectures contraires. Une clause bien rédigée ne supprime pas le désaccord, mais elle donne une réponse au moment où il apparaît.

Les déclarations et la garantie de passif

Des déclarations précises

Le cédant fait des déclarations sur la société : comptes, litiges, contrats importants, conformité fiscale et sociale, propriété des actifs. Côté acquéreur, des déclarations précises et datées facilitent une réclamation. Côté cédant, des déclarations limitées « à sa connaissance » et assorties d'exceptions réduisent l'exposition.

La lettre d'informations

La lettre d'informations (disclosure letter) liste les faits que le cédant porte à la connaissance de l'acquéreur avant la signature. Le contrat doit dire si ces faits sont exclus de la garantie. C'est un point central de négociation.

La mécanique de la garantie de passif

Une garantie de passif bien construite précise :

• la procédure de notification : forme, destinataire, délai après la connaissance du fait, contenu minimal ;
• les seuils : seuil par réclamation, franchise déductible ou non ;
• le plafond, global ou par catégorie de risque ;
• la durée, souvent différente pour les passifs fiscaux et sociaux ;
• la conduite des litiges avec les tiers : information du cédant, droit de diriger la défense, accord préalable avant toute transaction ;
• la sûreté de paiement : garantie bancaire à première demande, séquestre d'une partie du prix, ou compensation avec un crédit-vendeur.

Les litiges les plus fréquents sur ces points sont décrits dans nos articles sur la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif et sur la défense du cédant face à une réclamation.

Le prix : ajustement et earn-out

L'ajustement de prix

Le prix est souvent fixé sur la base de comptes de référence, puis ajusté au vu des comptes arrêtés à la date de cession : trésorerie nette, besoin en fonds de roulement, endettement. La clause doit définir chaque agrégat, les principes comptables applicables et leur ordre de priorité, et le délai de contestation des comptes de clôture.

En cas de désaccord, elle désigne un expert chargé de fixer le montant. Lorsque l'expert détermine le prix, l'article 1592 du Code civil s'applique et sa décision ne peut en principe être remise en cause qu'en cas d'erreur grossière. Il faut donc définir précisément sa mission : questions qui lui sont soumises, méthode, délai. Voir notre article sur l'ajustement de prix et les comptes de clôture.

Le complément de prix (earn-out)

L'earn-out est une partie du prix payée plus tard, si la société atteint des objectifs définis : chiffre d'affaires, résultat, marge. Il est une source fréquente de contentieux car l'acquéreur contrôle désormais la gestion. La clause doit définir l'agrégat au centime près, fixer les règles comptables, encadrer les décisions de l'acquéreur qui pourraient réduire artificiellement le résultat (refacturations intragroupe, transfert de clientèle), organiser l'information du cédant et préciser son rôle s'il reste dans l'entreprise. Voir notre article sur le litige d'earn-out.

Le cédant après la cession

La non-concurrence

L'acquéreur paie une clientèle et un savoir-faire. Il doit être protégé contre une concurrence de l'ancien dirigeant. La clause de non-concurrence n'est valable que si elle est limitée dans le temps, dans l'espace et quant aux activités visées, et proportionnée aux intérêts protégés. Côté cédant, une clause trop large réduit sa liberté professionnelle et peut être contestée. Il faut aussi viser la non-sollicitation des clients et des salariés.

La transition et l'emploi du cédant

Si le cédant reste dans la société pour une période de transition, en mandat social ou en contrat de travail, ses fonctions, sa rémunération, sa durée et les conditions de son départ doivent être écrites. Ce point se combine avec l'earn-out et, le cas échéant, avec les clauses de départ.

Le closing et le règlement des différends

Conditions suspensives et clause MAC

Entre la signature et le closing, des conditions suspensives conditionnent la réalisation de la vente : financement, autorisations, accord de partenaires clés. Elles doivent être objectives et assorties d'une date limite. La clause dite MAC (material adverse change) permet à l'acquéreur de ne pas conclure en cas de dégradation importante de la société. Sa définition doit être précise pour éviter qu'elle serve de prétexte. Voir notre article sur les conditions suspensives et le refus de signer le closing.

Le règlement des différends

Le contrat doit prévoir qui tranche : expert pour les questions de chiffres, tribunal de commerce ou tribunal arbitral pour le reste, éventuellement après une tentative de médiation. Une clause bien articulée évite des débats préalables longs sur la compétence.

Que faire maintenant

1. Faites relire la lettre d'intention avant signature : elle fige souvent le prix, la garantie et le calendrier.
2. Exigez des définitions chiffrées pour chaque agrégat de prix, d'ajustement ou d'earn-out.
3. Négociez la sûreté de la garantie de passif en même temps que son contenu : sans sûreté, la garantie est plus difficile à recouvrer.
4. Vérifiez la cohérence entre les documents : protocole, garantie, convention de séquestre, contrat de travail ou mandat du cédant.
5. Conservez la data room dans son état au jour de la signature.

Le cabinet Bayān (Ilyès Dogheche, avocat au Barreau de Lille, 19 boulevard Denis Papin) intervient sur les litiges nés des cessions de sociétés, pour les acquéreurs comme pour les cédants. La page avocat en contentieux d'acquisition à Lille présente ces dossiers.