Litige earn-out : obtenir ou contester le paiement d'un complément de prix

Le cédant attendait un complément de prix substantiel. L'acquéreur lui adresse un calcul qui aboutit à zéro, ou à une fraction du montant espéré. Le litige earn-out est l'un des contentieux les plus fréquents après une cession de PME, parce qu'il oppose deux parties aux intérêts contraires sur des chiffres que l'une d'elles contrôle seule.

Earn-out et complément de prix : le mécanisme

L'earn-out est une clause qui fait dépendre une partie du prix des performances futures de la société cédée : chiffre d'affaires, EBITDA, marge brute, signature d'un contrat, obtention d'une autorisation. Il est en général calculé sur un à trois exercices et versé après l'arrêté des comptes concernés.

Sa validité suppose que le prix soit déterminable. L'article 1591 du Code civil exige un prix déterminé et désigné par les parties, ce qui est admis dès lors qu'il est déterminable, et l'article 1163 admet une prestation déterminable dès lors qu'elle peut être déduite du contrat sans nouvel accord. La formule de calcul doit donc reposer sur des éléments objectifs, et non sur la seule volonté de l'acquéreur. Une obligation soumise à une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur est nulle (article 1304-2).

Tout se joue dans la rédaction : définition précise de l'indicateur, référentiel comptable, retraitements autorisés, calendrier, procédure de contestation.

Les sources classiques de litige earn-out

Les désaccords se rangent en deux familles.

Les litiges de calcul portent sur la manière de mesurer l'indicateur :

• changement de méthodes comptables après la cession (provisions, reconnaissance du revenu, valorisation des stocks) ;
• refacturations intragroupe, frais de siège ou management fees imputés à la cible ;
• coûts d'intégration ou de restructuration qui dégradent l'EBITDA de la période ;
• retraitements non prévus, ou prévus mais appliqués de façon contestable.

Les litiges de comportement portent sur la gestion de l'acquéreur :

• transfert de clients, de contrats ou d'équipes vers une autre société du groupe ;
• arrêt d'une gamme ou d'un investissement prévu au business plan ;
• fusion de la cible, qui rend l'indicateur impossible à isoler ;
• révocation ou licenciement du cédant resté dirigeant.

Liberté de gestion de l'acquéreur et loyauté

L'acquéreur est devenu propriétaire. Il gère la société comme il l'entend, et le cédant ne peut pas exiger le maintien de la stratégie antérieure, sauf engagement contractuel en ce sens. Beaucoup de contrats prévoient d'ailleurs des engagements de gestion pendant la période d'earn-out : comptabilité séparée, interdiction de transférer l'activité, maintien des méthodes comptables, information régulière du cédant.

Cette liberté a une limite. Les contrats doivent être exécutés de bonne foi (article 1104). Et l'article 1304-3 prévoit que la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement. Lorsque l'earn-out est analysé comme une obligation conditionnelle, le cédant peut soutenir que l'objectif aurait été atteint sans l'intervention fautive de l'acquéreur.

La preuve est exigeante. Il faut établir que la décision de l'acquéreur avait pour objet ou pour effet déterminant d'empêcher l'atteinte de l'objectif, et non qu'elle répondait à une logique de gestion légitime. Un transfert de clientèle vers une filiale sœur quelques semaines avant la fin de la période de calcul est un indice sérieux. Une restructuration imposée par la conjoncture l'est beaucoup moins.

Certains contrats prévoient une clause d'accélération : l'earn-out devient exigible en totalité en cas de revente de la cible, de fusion, de violation des engagements de gestion ou de révocation du cédant sans faute. C'est souvent l'argument le plus solide lorsqu'elle existe.

Contester le calcul : expertise et procédure

La plupart des clauses organisent une procédure : l'acquéreur remet un état de calcul, le cédant dispose d'un délai bref (souvent trente à soixante jours) pour le contester de manière motivée, faute de quoi le calcul devient définitif. Ce délai est le premier piège. Une contestation vague ou tardive peut fermer la porte à toute discussion.

En cas de désaccord persistant, le contrat renvoie fréquemment à un expert-comptable indépendant désigné sur le fondement de l'article 1592 du Code civil. Sa décision s'impose aux parties et au juge, sauf erreur grossière. Le fonctionnement et les limites de cette expertise sont détaillés dans notre article sur l'ajustement de prix et l'expert de l'article 1592.

Pour contester utilement, le cédant doit accéder aux données. Si le contrat prévoit un droit de communication, il faut l'exercer par écrit. À défaut, une mesure d'instruction in futurum sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile peut permettre d'obtenir les comptes détaillés, les grands livres ou les contrats transférés.

Les litiges de comportement relèvent en revanche du juge du fond, en général le tribunal de commerce, qui apprécie la faute de l'acquéreur et le préjudice.

Earn-out et départ du cédant

L'earn-out est souvent lié au maintien du cédant dans l'entreprise, comme mandataire social ou salarié. Les clauses de good leaver et bad leaver prévoient alors le sort du complément de prix en cas de départ.

La révocation du cédant-dirigeant est un moment critique. Selon la forme sociale et les statuts, une révocation sans juste motif ou dans des conditions vexatoires ouvre un droit à indemnisation autonome, traité dans notre article sur la révocation du dirigeant de SAS ou du gérant de SARL. Elle peut aussi révéler une stratégie visant à neutraliser l'earn-out. Les deux contentieux doivent être pensés ensemble, d'autant que la juridiction compétente peut différer selon que le cédant était salarié ou mandataire.

Que faire maintenant

Côté cédant :

• Relevez la date de réception de l'état de calcul et le délai de contestation.
• Contestez par écrit, poste par poste, en chiffrant chaque retraitement demandé.
• Demandez formellement les pièces de calcul et conservez les échanges.
• Documentez les décisions de gestion suspectes avec leurs dates.

Côté acquéreur :

• Respectez à la lettre le calendrier et le référentiel comptable prévus.
• Justifiez chaque décision de gestion par un motif économique écrit.
• Évitez tout transfert d'activité hors de la cible pendant la période de calcul sans l'accord du cédant.

Le cabinet Bayān assiste les cédants comme les acquéreurs dans les litiges de complément de prix, en phase amiable comme judiciaire.