Cédant : comment se défendre contre une réclamation de garantie de passif ?

Pour se défendre contre une réclamation de garantie de passif, le cédant doit d'abord vérifier que la notification respecte le contrat (forme, délai, motivation, chiffrage), puis que le passif invoqué est couvert par la garantie, dépasse les seuils et la franchise, n'est pas exclu et n'était pas connu de l'acquéreur si le contrat le prévoit. Il doit aussi contester le montant lorsque le passif n'est pas certain ou qu'il est compensé par une économie d'impôt ou une provision. Le premier réflexe est de répondre par écrit dans le délai contractuel, en réservant ses droits, car le silence peut parfois valoir acceptation.

Ce qu'est une réclamation de garantie de passif

La garantie de passif, ou garantie d'actif et de passif, est l'engagement par lequel le cédant d'une société indemnise l'acquéreur, ou la société cédée, si un passif né avant la cession apparaît après celle-ci, ou si un actif se révèle inexistant. La réclamation est la notification par laquelle l'acquéreur demande la mise en œuvre de cet engagement.

Cet engagement est purement contractuel. Le cédant ne doit que ce que le contrat prévoit, dans les conditions qu'il fixe. La rédaction de la garantie est donc le premier outil de défense. Le fonctionnement général est présenté dans notre article sur la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif, et le point de vue de l'acquéreur dans celui sur le cédant qui refuse de payer la garantie de passif.

Vérifier la notification

La forme et le destinataire

La plupart des garanties exigent une lettre recommandée avec accusé de réception, adressée au cédant ou à son représentant désigné. Une notification par simple courriel, ou adressée à une autre personne, peut ne pas être valable si le contrat impose une forme précise.

Le délai

Deux délais coexistent souvent. Le premier est la durée de la garantie : une réclamation reçue après son expiration est en principe tardive. Le second est le délai de notification à compter de la connaissance du fait générateur : certaines garanties obligent l'acquéreur à notifier dans un nombre de jours défini après avoir reçu, par exemple, un avis de vérification fiscale. Il faut vérifier si le contrat sanctionne expressément le retard par la perte de la garantie.

Le contenu

Une réclamation doit en général indiquer le fait générateur, la clause de garantie invoquée et un chiffrage, au moins provisoire. Une notification vague, sans pièces ni montant, peut être contestée ou à tout le moins appeler une demande de précisions écrite.

Vérifier si le passif est couvert

Seuils, franchise et plafond

• Le seuil de déclenchement par réclamation écarte les petits sinistres en dessous d'un montant défini.
• La franchise s'applique au cumul des réclamations. Selon la rédaction, elle peut être déductible (seule la part qui excède la franchise est due) ou non déductible (une fois le seuil atteint, tout est dû depuis le premier euro).
• Le plafond limite le montant total de l'indemnisation, parfois avec des plafonds particuliers pour certains risques.

Les exclusions

La garantie peut exclure les passifs provisionnés dans les comptes de référence, ceux résultant d'un changement de loi ou de méthode comptable après la cession, ou ceux causés par une décision de gestion de l'acquéreur. Un passif né d'un fait postérieur à la cession n'est en principe pas couvert.

La connaissance de l'acquéreur

Si le contrat exclut les faits révélés dans la lettre d'informations (disclosure letter) ou dans la data room, le cédant peut opposer que l'acquéreur connaissait le risque. À défaut de clause, la question est plus discutée et dépend de la rédaction. Voir notre article sur la due diligence et la connaissance de l'acquéreur.

Discuter le montant de la réclamation

Un passif réel et certain

Une simple réclamation d'un tiers ne constitue pas encore un passif certain. Selon la rédaction, la garantie ne joue qu'une fois la dette devenue définitive : redressement mis en recouvrement et non contesté, condamnation exécutoire, transaction acceptée par le cédant. Avant, le cédant peut demander que l'indemnisation soit différée.

Les économies d'impôt et les provisions

Lorsque le passif est déductible fiscalement, il génère pour la société une économie d'impôt. Beaucoup de contrats imposent de la déduire du montant dû. De même, un passif déjà provisionné dans les comptes de référence ne doit pas être payé deux fois. Le cédant doit vérifier aussi les éventuels remboursements d'assurance.

La conduite de la défense

Lorsque le passif vient d'un tiers (administration fiscale, URSSAF, salarié, client), la garantie donne souvent au cédant le droit d'être informé, de consulter les pièces et parfois de diriger la défense. Si l'acquéreur a transigé ou laissé le délai de recours expirer sans l'associer, le cédant peut opposer ce manquement. Voir notre article sur le redressement fiscal ou URSSAF après une acquisition.

Prix retenu, séquestre et voie à suivre

Si une partie du prix est restée due (crédit-vendeur, earn-out), l'acquéreur peut tenter de compenser. La compensation n'est automatique que si le contrat la prévoit ou si la créance de garantie est certaine, liquide et exigible. À défaut, le cédant peut réclamer le paiement du solde. Si une partie du prix est sous séquestre, la convention de séquestre fixe les conditions de libération : le cédant doit veiller à ce que les sommes soient libérées à l'échéance pour la part non contestée.

Face à une réclamation, le cédant a trois options : accepter, négocier ou contester. Une contestation partielle est fréquente : on admet le principe pour une fraction et on discute le reste. Si l'acquéreur saisit le juge, le contentieux se déroule devant le tribunal de commerce ou un tribunal arbitral selon le contrat, et une expertise est souvent ordonnée pour chiffrer le passif.

Que faire maintenant

1. Répondez par écrit dans le délai contractuel, en accusant réception, en réservant tous vos droits et en demandant les pièces justificatives.
2. Ressortez le contrat de cession, la garantie, la lettre d'informations et la data room dans l'état où ils étaient au jour de la cession.
3. Établissez un tableau de calcul : seuil, franchise, plafond, réclamations déjà notifiées, économies d'impôt.
4. Exercez vos droits sur la défense du litige avec le tiers : demandez à être associé et à être consulté avant toute transaction.
5. Déclarez le sinistre à votre assureur si une assurance de garantie de passif a été souscrite, dans le délai de la police.

Le cabinet Bayān (Ilyès Dogheche, avocat au Barreau de Lille, 19 boulevard Denis Papin) intervient pour les cédants comme pour les acquéreurs dans les litiges de garantie de passif. La page avocat en contentieux d'acquisition à Lille présente ces dossiers.