Mise en jeu de la garantie d'actif et de passif : délais, notification, recours

Vous avez racheté une société et un passif apparaît : redressement, litige prud'homal né avant la cession, stock surévalué, créance irrécouvrable. La mise en jeu de la garantie d'actif et de passif est alors le premier levier pour faire supporter ce coût au cédant. Encore faut-il respecter une procédure que les contrats encadrent strictement et que les juges appliquent à la lettre.

Ce que couvre la garantie d'actif et de passif

La garantie d'actif et de passif (GAP) est une convention par laquelle le cédant s'engage à indemniser l'acquéreur, ou la société cédée, si la situation réelle de la société à la date de référence est moins favorable que celle qui a été présentée. Elle repose sur des déclarations du cédant : comptes, fiscalité, social, contrats, litiges, propriété intellectuelle, conformité. Toute inexactitude qui cause un préjudice ouvre droit à indemnisation dans les conditions prévues.

C'est une garantie conventionnelle. Son périmètre dépend entièrement de sa rédaction, et deux points ont un effet direct sur votre dossier.

• Le bénéficiaire. Une garantie stipulée au profit de la société cible conduit à indemniser la société. Une clause de révision de prix bénéficie à l'acquéreur, qui obtient une réduction du prix payé. La différence pèse sur la fiscalité de l'indemnité et sur la personne qui doit agir.
• Le fait générateur. La plupart des garanties couvrent les passifs dont la cause est antérieure à la date de référence, même s'ils se révèlent après la cession. Un redressement notifié en 2026 sur l'exercice 2024 entre en principe dans le champ.

La garantie légale des vices cachés est rarement une alternative : un passif de la société n'est en principe pas un vice des titres eux-mêmes. La GAP reste l'outil central, à côté de l'action pour dol lorsque le cédant a sciemment dissimulé une information (voir notre article sur le dol dans une cession de parts sociales ou d'actions).

Mise en jeu de la garantie d'actif et de passif : la notification

La GAP impose presque toujours une notification écrite au cédant dans un délai fixé, souvent de trente à soixante jours à compter de la connaissance du fait générateur, et en toute hypothèse avant l'expiration de la garantie. Les juges traitent en général ces délais comme des conditions de mise en œuvre : leur non-respect peut priver l'acquéreur de tout droit, sauf stipulation contraire.

Pour être efficace, la notification doit :

1. respecter la forme prévue (lettre recommandée avec avis de réception, acte de commissaire de justice, courriel si le contrat l'admet) et être adressée à l'adresse contractuelle du cédant et, le cas échéant, de son représentant ;
2. décrire précisément le fait générateur, la déclaration de garantie concernée et la date à laquelle vous en avez eu connaissance ;
3. chiffrer la réclamation, au besoin à titre provisionnel lorsque le montant n'est pas encore fixé ;
4. joindre les justificatifs disponibles : avis de vérification, proposition de rectification, assignation reçue, relevé de créance.

Une notification conservatoire vaut toujours mieux qu'une notification tardive. Si le montant n'est pas connu, notifiez dans le délai en indiquant que la réclamation sera complétée.

Franchise, seuil, plafond : calculer ce qui est réellement récupérable

Avant d'engager un contentieux, appliquez au passif constaté les mécanismes limitatifs du contrat :

• le seuil de déclenchement : la garantie ne joue que si les réclamations cumulées dépassent un montant donné. Selon la rédaction, une fois le seuil franchi, l'indemnisation porte sur la totalité ou seulement sur l'excédent (on parle alors de franchise) ;
• le montant minimal par réclamation, qui écarte les petits sinistres ;
• le plafond, souvent exprimé en pourcentage du prix, et parfois dégressif dans le temps ;
• les déductions : provisions déjà constituées dans les comptes de référence, économie d'impôt générée par le passif, indemnités d'assurance perçues.

Ces limites sont en principe écartées en cas de dol ou de faute lourde du cédant. L'argument mérite d'être examiné lorsque le passif a été délibérément caché.

Conduite de la réclamation et garantie de paiement

Lorsque le passif résulte de la réclamation d'un tiers (administration fiscale, URSSAF, salarié, client), la GAP organise en général la conduite de la défense. Le cédant peut avoir le droit d'être informé, consulté, ou de diriger lui-même la contestation. Transiger ou accepter un redressement sans son accord lui permet souvent de refuser la prise en charge. Le cas du contrôle est détaillé dans notre article sur le redressement fiscal ou URSSAF après une acquisition.

Une garantie ne vaut que si le cédant peut payer. Vérifiez la garantie de la garantie :

• une garantie bancaire à première demande ou un cautionnement, qu'il faut appeler avant son terme ;
• un séquestre d'une fraction du prix, dont la libération suit des règles précises ;
• un crédit-vendeur, qui permet parfois une compensation avec les échéances restant dues.

Attention à la compensation. Elle ne se décrète pas unilatéralement lorsque la créance de garantie est contestée, car elle suppose des créances certaines, liquides et exigibles (article 1347-1 du Code civil) ou une clause qui l'autorise. Suspendre le paiement d'un crédit-vendeur sans base contractuelle expose l'acquéreur à une action en paiement.

Le contentieux de la garantie de passif

Si le cédant refuse de payer, l'action relève en principe du tribunal de commerce lorsque l'opération est commerciale, sauf clause attributive de juridiction ou clause d'arbitrage. Beaucoup de contrats prévoient une phase préalable de conciliation : l'ignorer peut rendre l'action irrecevable.

Les débats portent classiquement sur :

• l'antériorité du fait générateur par rapport à la date de référence ;
• la connaissance que l'acquéreur avait du risque lors des audits, sujet traité dans notre article sur la due diligence et la connaissance de l'acquéreur ;
• la régularité et la date de la notification ;
• le rattachement du passif à une déclaration précise du cédant ;
• l'application des seuils et plafonds.

Lorsque la créance n'est pas sérieusement contestable, par exemple un passif définitivement fixé et clairement couvert, un référé-provision permet d'obtenir rapidement une somme. Devant les juridictions lilloises comme ailleurs, la qualité du dossier constitué dès la notification pèse lourd sur l'issue.

Que faire maintenant

• Relisez la GAP en entier : délais, forme de notification, adresses, seuils, plafond, conduite des réclamations, garantie de la garantie, règlement des différends.
• Datez précisément le moment où vous avez eu connaissance du passif : c'est souvent le point de départ du délai.
• Notifiez dans le délai, même à titre conservatoire, avec les pièces disponibles.
• N'acceptez aucun redressement et ne signez aucune transaction sans avoir informé le cédant selon la procédure prévue.
• Vérifiez l'échéance de la garantie bancaire et les conditions de libération du séquestre.

Le cabinet Bayān assiste les acquéreurs comme les cédants dans la mise en jeu et la contestation des garanties d'actif et de passif, en phase amiable comme judiciaire.