Conditions suspensives et refus de signer le closing : les recours possibles

Le protocole de cession est signé. Les conditions suspensives semblaient en voie de réalisation, et l'autre partie annonce qu'elle ne signera pas le closing : financement introuvable, changement défavorable invoqué, meilleure offre reçue. Les conditions suspensives et le refus de signer le closing obéissent à des règles précises du Code civil, qui laissent souvent plus de moyens d'action qu'on ne le pense.

Signing, closing et conditions suspensives

La plupart des acquisitions de PME et d'ETI se font en deux temps. Le signing est la signature du protocole de cession, qui fixe le prix, les garanties et les conditions. Le closing est le jour où les titres sont transférés et le prix payé, une fois les conditions réunies.

Entre les deux, le protocole prévoit des conditions suspensives. Les plus fréquentes sont :

• l'obtention du financement bancaire de l'acquéreur ;
• l'autorisation de l'autorité de concurrence, ou l'autorisation au titre du contrôle des investissements étrangers ;
• l'agrément de l'acquéreur par les organes sociaux ;
• l'accord de partenaires titulaires d'une clause de changement de contrôle (bailleur, banque, client clé) ;
• l'absence de changement significatif défavorable, souvent désignée sous l'acronyme anglais MAC.

S'y ajoutent des engagements de gestion du cédant pendant la période intermédiaire, et une date butoir au-delà de laquelle le protocole devient caduc si les conditions ne sont pas réalisées.

Conditions suspensives : ce que prévoit le Code civil

Les articles 1304 et suivants du Code civil, issus de la réforme de 2016, fixent le régime.

• Réalisation. L'obligation devient pure et simple à compter de l'accomplissement de la condition suspensive (article 1304-6). À ce stade, chaque partie est tenue de réaliser la cession aux conditions convenues.
• Défaillance. Si la condition ne se réalise pas, notamment à la date butoir, l'obligation est réputée n'avoir jamais existé. Chacun reprend sa liberté.
• Condition empêchée. La condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement (article 1304-3). Un acquéreur qui ne dépose pas de demande de prêt, ou dépose une demande non conforme au protocole, ne peut pas se prévaloir du refus de financement.
• Renonciation. Une partie peut renoncer à une condition stipulée dans son intérêt exclusif, tant que celle-ci n'est pas accomplie ou n'a pas défailli (article 1304-4). L'acquéreur peut ainsi renoncer à la condition de financement et exiger le closing.
• Condition potestative. L'obligation dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur est nulle (article 1304-2). Une condition du type « sous réserve de l'accord de mon conseil d'administration », sans autre critère, peut être contestée.

Quand une partie refuse de signer le closing

Les motifs invoqués varient selon la partie qui se retire.

L'acquéreur invoque le plus souvent l'absence de financement, un changement défavorable, ou la découverte d'un problème après le signing. Il faut alors vérifier si la condition a réellement défailli, s'il a accompli les diligences requises, et si le motif invoqué entre dans les prévisions du protocole.

Le cédant qui se retire a souvent reçu une offre supérieure ou regrette le prix. Si toutes les conditions sont réalisées, ce motif ne justifie rien.

Le refus de signer, une fois l'engagement devenu pur et simple, ouvre les sanctions de l'inexécution prévues par l'article 1217 : exécution forcée en nature, réduction du prix, résolution, dommages et intérêts. L'article 1221 permet au créancier, après mise en demeure, de poursuivre l'exécution en nature, sauf impossibilité ou disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier. Le juge peut ainsi ordonner la réalisation de la cession, le cas échéant sous astreinte.

Si le cédant a entre-temps cédé à un tiers, la situation dépend de la nature de l'acte. En présence d'une promesse unilatérale de vente, l'article 1124 prévoit que le contrat conclu en violation de la promesse avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul.

La clause de changement significatif défavorable

La clause MAC permet à l'acquéreur de ne pas conclure si un événement grave affecte la cible entre signing et closing. Elle est au cœur de nombreux refus.

Sa mise en œuvre obéit à la rédaction : définition de l'événement, seuils chiffrés, exclusions (conjoncture générale, évolution du secteur, événements connus au signing). Faute de seuils précis, la partie qui l'invoque doit démontrer un changement durable et substantiel, et non une simple dégradation passagère. La charge de la preuve lui incombe.

À défaut de clause, l'article 1195 sur l'imprévision peut en théorie être invoqué, mais il est très souvent écarté dans les protocoles de cession, et il n'autorise pas une partie à suspendre seule l'exécution.

Agir vite : mise en demeure, référé, fond

Le temps joue contre celui qui subit le refus : la date butoir approche, la cible évolue, un tiers peut acquérir les titres.

1. La mise en demeure. Elle rappelle que les conditions sont réalisées, fixe une date de closing et prévient des suites. Elle est un préalable à l'exécution forcée (article 1221) et fait courir les intérêts.
2. Le constat de carence. Si la partie défaillante ne se présente pas au closing convoqué, un commissaire de justice dresse un procès-verbal. Cette pièce sera décisive.
3. Le référé. Il permet d'obtenir des mesures conservatoires, par exemple pour éviter une cession à un tiers en violation du protocole.
4. Le fond. Il tranche l'exécution forcée ou les dommages et intérêts. Si le protocole prévoit une indemnité forfaitaire d'immobilisation ou de rupture, elle peut être qualifiée de clause pénale et modulée par le juge.

Devant les juridictions lilloises comme ailleurs, ces procédures peuvent être menées en parallèle pour ne pas laisser la situation se figer.

Avant le signing, les règles sont différentes : la rupture relève de la responsabilité précontractuelle, comme exposé dans notre article sur la rupture des pourparlers d'acquisition.

Que faire maintenant

• Relisez le protocole : conditions, bénéficiaire de chaque condition, diligences imposées, date butoir, clause MAC, indemnité, loi et juridiction.
• Rassemblez la preuve de la réalisation de chaque condition, ou des manquements de l'autre partie dans leur réalisation.
• Envisagez de renoncer à une condition stipulée dans votre seul intérêt si cela permet d'exiger le closing.
• Adressez une mise en demeure datée et convoquez l'autre partie au closing.
• Surveillez les registres de mouvements de titres et les annonces pour détecter une cession à un tiers.

Le cabinet Bayān assiste les acquéreurs et les cédants dans les litiges de closing et de conditions suspensives, en phase amiable comme judiciaire.