Reprise d'un fonds de commerce : que faire si le bailleur refuse ou conteste ?

Lors de la reprise d'un fonds de commerce, le bailleur ne peut pas interdire la cession du bail commercial à l'acquéreur du fonds : l'article L. 145-16 du Code de commerce répute non écrite toute clause en ce sens. Il peut toutefois exiger, si le bail le prévoit, d'agréer le repreneur ou d'être appelé à l'acte, et il peut contester une opération qui n'est pas une véritable cession de fonds ou qui change la destination des lieux. Un refus injustifié peut être contourné devant le juge, et la cession peut être sécurisée en amont par une condition suspensive. Le premier réflexe est de relire le bail, clause de cession et clause de destination, avant de signer quoi que ce soit.

Pourquoi le bail est au cœur de la reprise d'un fonds de commerce

Le fonds de commerce comprend la clientèle, le nom commercial, le matériel et, le plus souvent, le droit au bail. Pour un commerce de détail ou un restaurant, l'emplacement fait une grande partie de la valeur. Sans bail, le fonds perd souvent l'essentiel de son intérêt.

Le bailleur n'est pas partie à la vente du fonds, mais il est directement concerné par le changement de locataire. C'est pourquoi les baux commerciaux contiennent presque toujours une clause qui encadre la cession. Les litiges plus généraux liés à la vente d'un fonds sont traités dans notre article sur le litige de cession de fonds de commerce.

Ce que le bailleur peut exiger, et ce qu'il ne peut pas interdire

L'interdiction de céder le bail avec le fonds est réputée non écrite

L'article L. 145-16 du Code de commerce prévoit que sont réputées non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Le bailleur ne peut donc pas empêcher par principe la cession du bail lorsqu'elle accompagne la vente du fonds.

Cette protection ne vaut que pour une cession du bail avec le fonds. La cession du bail seul, sans clientèle ni éléments du fonds, peut être interdite ou soumise à des conditions strictes par le bail. C'est un argument fréquent du bailleur : il soutient que l'opération est en réalité une cession de droit au bail déguisée, par exemple parce que l'activité cesse ou change totalement.

Les clauses d'agrément et d'intervention à l'acte sont valables

Le bail peut prévoir que la cession sera soumise à l'agrément du bailleur, ou qu'il sera appelé à intervenir à l'acte de cession. Ces clauses sont valables. Leur non-respect peut entraîner l'inopposabilité de la cession au bailleur, voire la résiliation du bail si une clause résolutoire le prévoit. Il faut donc les appliquer à la lettre : forme et délai de la convocation, communication du projet d'acte, signification de la cession.

En revanche, le bailleur ne peut pas utiliser une clause d'agrément pour aboutir de fait à une interdiction. Un refus non motivé, ou fondé sur des raisons étrangères à la solvabilité ou au sérieux du repreneur, peut être jugé abusif. Le repreneur et le cédant peuvent alors demander au juge de constater le caractère abusif du refus, d'autoriser la cession ou d'allouer des dommages et intérêts.

La garantie solidaire du cédant

Beaucoup de baux prévoient que le cédant reste garant solidaire du paiement des loyers par le repreneur. La loi encadre cette garantie :

• l'article L. 145-16-1 impose au bailleur d'informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée ;
• l'article L. 145-16-2 limite la garantie du cédant à trois ans à compter de la cession du bail.

Pour le cédant, ces règles sont essentielles : un bailleur qui réclame des loyers plusieurs années après la vente, ou qui n'a pas informé le cédant dans le délai, peut voir sa demande contestée. Notre article sur le cédant poursuivi après la vente aborde ce type de réclamation.

La destination des lieux et le changement d'activité

Le bail fixe l'activité autorisée dans les locaux. Le repreneur qui veut exploiter une activité différente ne peut pas le faire librement. Deux procédures existent :

• la déspécialisation partielle (article L. 145-47 du Code de commerce), qui permet d'ajouter des activités connexes ou complémentaires ;
• la déspécialisation plénière (article L. 145-48), qui permet de changer d'activité, sous conditions, et peut donner lieu à une indemnité ou à une modification du loyer.

Le bailleur peut contester la cession lorsque le projet du repreneur suppose en réalité un changement d'activité non autorisé. Il faut anticiper ce point dès la lettre d'intention.

Les recours lorsque le bailleur bloque la reprise

Avant la signature, la sécurité passe par le contrat : insérer dans la promesse une condition suspensive liée à l'agrément ou à l'intervention du bailleur, avec un délai. Voir notre article sur les conditions suspensives et le closing.

En cas de refus, une mise en demeure motivée rappelant l'article L. 145-16 et les conditions de la clause suffit parfois à débloquer la situation. À défaut, le juge peut être saisi pour faire constater le caractère abusif du refus ou l'opposabilité de la cession.

Si le bailleur délivre un commandement visant la clause résolutoire après la cession, le juge peut accorder des délais et suspendre les effets de la clause (article L. 145-41). La réaction doit être rapide, car le délai pour régulariser est d'un mois à compter du commandement.

Que faire maintenant

1. Relisez le bail : clause de cession, agrément, intervention à l'acte, garantie solidaire, destination, clause résolutoire.
2. Faites intervenir le bailleur tôt, avec un dossier sur le repreneur (projet, garanties, solvabilité).
3. Sécurisez la promesse par une condition suspensive liée au bail.
4. Conservez chaque échange écrit avec le bailleur, en particulier un refus ou un silence.
5. Réagissez dans le mois si un commandement visant la clause résolutoire est délivré.

Notre page avocat en contentieux d'acquisition à Lille présente les litiges liés aux reprises. Le cabinet Bayān (Ilyès Dogheche, avocat au Barreau de Lille, 19 boulevard Denis Papin) intervient pour les repreneurs et les cédants de fonds de commerce confrontés à un bailleur qui refuse ou conteste la cession.