Garantie de passif et litiges prud'homaux après un rachat : qui paie ?

Après le rachat d'une société, un ancien salarié conteste son licenciement, réclame des heures supplémentaires ou demande la requalification de son contrat : la garantie de passif peut couvrir ce coût si les faits sont antérieurs à la cession et si la clause vise l'emploi. Le repreneur doit notifier la réclamation au cédant dans le délai prévu par la garantie, lui transmettre la requête et organiser la défense selon les règles du contrat. Une notification tardive ou une défense conduite sans le cédant sont les deux causes les plus fréquentes de perte de la garantie.

Les litiges prud'homaux typiques après une acquisition

Trois situations reviennent dans les dossiers de garantie de passif et litiges prud'homaux.

• Le licenciement prononcé avant le closing. Le cédant a licencié un salarié quelques semaines avant la vente. Le salarié conteste ensuite le motif ou la procédure. L'action en contestation du licenciement se prescrit en principe par douze mois à compter de sa notification (article L1471-1 du Code du travail) : elle peut donc arriver bien après la signature.
• Les heures supplémentaires et rappels de salaire. Un salarié, encore présent ou parti depuis, réclame des heures non payées sur plusieurs années. L'action en paiement des salaires se prescrit par trois ans (article L3245-1 du Code du travail), ce qui fait remonter la demande à la période du cédant.
• La requalification. Un consultant, un auto-entrepreneur ou un stagiaire travaillait en réalité comme un salarié. La requalification entraîne des rappels de salaire, des indemnités et souvent un redressement de cotisations sociales.

Dans les trois cas, le fait générateur se situe avant la cession. C'est le critère central de la garantie.

Le litige est-il couvert par la garantie de passif ?

La garantie de passif est un engagement du cédant d'indemniser l'acquéreur, ou la société, de tout passif dont l'origine est antérieure à la cession. Son fonctionnement général est décrit dans notre article sur la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif. Pour un litige social, trois clauses sont à lire.

Les déclarations sur l'emploi

Le cédant déclare généralement que les salaires et la durée du travail respectent la loi et la convention collective, qu'aucun litige n'est en cours ou prévisible et qu'aucun prestataire n'est en situation de subordination. Une déclaration inexacte ouvre droit à indemnisation, sous réserve des seuils, franchises et plafonds.

Les indemnités spécifiques

Lorsqu'un risque était identifié pendant l'audit (un contentieux déjà engagé, un licenciement récent, un recours massif à des indépendants), l'acte prévoit souvent une indemnité spécifique. Elle couvre ce risque précis, parfois en euro pour euro, hors franchise. Si le risque était connu et n'a pas fait l'objet d'une telle clause, le cédant tentera de soutenir que l'acquéreur l'a accepté : voir notre article sur la due diligence et la connaissance de l'acquéreur.

Les exclusions et limites

Vérifiez la durée de la garantie, la franchise, le seuil de déclenchement et le plafond. Vérifiez aussi le sort des cotisations sociales liées à une requalification, qui relèvent parfois d'une clause distincte. Le redressement qui suit est traité dans notre article sur le redressement URSSAF et la garantie de passif.

Notifier dans les délais : la condition qui fait perdre la garantie

La garantie impose presque toujours une notification écrite au cédant dans un délai court après la réception de la réclamation : quelques semaines, parfois moins. Le point de départ est en général la réception de la convocation devant le conseil de prud'hommes ou d'une lettre de réclamation du salarié ou de son avocat.

La notification doit respecter la forme prévue (lettre recommandée, adresse désignée, copie au garant bancaire s'il existe). Elle décrit les faits, joint la requête et chiffre le risque, même de façon provisoire. Une notification imprécise ou tardive permet au cédant de contester toute indemnisation, ou de réclamer la réduction de l'indemnité à hauteur du préjudice causé par le retard.

Conduire la défense devant le conseil de prud'hommes

Devant le conseil de prud'hommes, la défenderesse est la société employeur, pas le cédant. La société est représentée par son dirigeant actuel, désigné par l'acquéreur.

La clause de conduite des réclamations répartit les rôles. Les formules courantes sont les suivantes.

• La défense dirigée par l'acquéreur, avec obligation d'informer le cédant à chaque étape et de lui transmettre les écritures.
• La défense dirigée par le cédant, à ses frais, avec un avocat qu'il choisit, la société conservant un droit d'information.
• L'accord préalable du cédant pour toute transaction. Une conciliation devant le bureau de conciliation ou une transaction signée sans cet accord peut être déclarée inopposable au cédant.

Le repreneur a intérêt à documenter cette coopération : envoi des conclusions avant dépôt, compte rendu d'audience, proposition écrite avant toute transaction. Les pièces utiles (contrats de travail, bulletins de paie, plannings, badgeuses, courriels) sont souvent restées dans les archives du cédant : demandez-les sans tarder.

Si le cédant refuse ensuite de payer malgré une condamnation, la démarche est décrite dans notre article le cédant refuse de payer la garantie de passif.

Provision, séquestre et ajustement de prix

Un risque prud'homal probable se traduit par une provision comptable, qui peut affecter les comptes de référence et donc un ajustement de prix ou un complément de prix.

Plusieurs outils permettent de sécuriser l'indemnisation :

• la retenue sur le solde du prix ou sur un crédit-vendeur, si l'acte autorise la compensation ;
• le séquestre d'une partie du prix, libéré au fur et à mesure de l'expiration de la garantie ;
• la garantie bancaire à première demande ou le cautionnement qui accompagne la garantie de passif.

Pratiquer une compensation que l'acte ne prévoit pas expose l'acquéreur à une action en paiement du cédant. Toute retenue doit reposer sur une clause claire.

Que faire maintenant

1. Relisez la garantie dès réception de la convocation : délai de notification, forme, clause de conduite des réclamations, franchise et plafond.
2. Notifiez le cédant par écrit, dans le délai et à l'adresse prévus, en joignant la requête et une première estimation.
3. Proposez au cédant de participer à la défense et conservez la trace de chaque échange.
4. Ne transigez pas avec le salarié sans l'accord écrit du cédant si la clause l'exige.
5. Vérifiez les autres délais qui courent après la cession, présentés dans notre article sur les délais pour agir après une cession.

La page avocat en contentieux d'acquisition à Lille présente l'accompagnement après une cession. Le cabinet Bayān (Ilyès Dogheche, avocat au Barreau de Lille, 19 boulevard Denis Papin) intervient sur la mise en jeu des garanties de passif, côté acquéreur comme côté cédant, en coordination avec l'avocat en droit social qui plaide devant le conseil de prud'hommes lorsque c'est utile.