Due diligence et garantie de passif : l'effet de la connaissance de l'acquéreur

L'acquéreur notifie une réclamation. Le cédant répond : « Ce risque figurait dans la data room, vous le saviez. » Le lien entre due diligence et garantie de passif est au cœur de nombreux litiges post-acquisition. L'acquéreur qui a audité la société peut-il encore se prévaloir de la garantie pour un risque identifié ? La réponse tient au contrat, au droit commun et aux pièces.

Due diligence et garantie de passif : le problème posé

L'audit d'acquisition a pour objet d'identifier les risques et de les traiter : baisse du prix, garantie spécifique, condition suspensive, ou renonciation à l'opération. La garantie d'actif et de passif, elle, répartit les risques qui se réalisent après la cession.

Les deux se rencontrent lorsqu'un risque vu pendant l'audit se matérialise. Le cédant soutient que l'acquéreur, informé, a accepté ce risque en fixant le prix. L'acquéreur répond que la garantie a précisément pour objet de le couvrir, qu'il ait été identifié ou non. Les deux positions sont défendables et le contrat fait la différence.

Ce que prévoit le contrat : divulgation et sandbagging

Trois types de rédaction se rencontrent.

• La clause de divulgation. Les déclarations du cédant sont faites « sous réserve des informations divulguées ». Ce qui a été divulgué est exclu de la garantie. La discussion porte alors sur le périmètre : liste annexée (disclosure letter), ou ensemble de la data room.
• La clause dite pro-sandbagging. La garantie joue quelle que soit la connaissance que l'acquéreur avait ou aurait dû avoir. Le cédant ne peut alors pas opposer l'audit.
• Le silence du contrat. C'est la situation la plus contentieuse.

Pour les clauses de divulgation, la qualité de l'information est déterminante. Les contrats bien rédigés exigent une divulgation loyale : une information suffisamment précise pour permettre à un acquéreur raisonnable d'identifier le risque et d'en apprécier l'ampleur. Un document enfoui parmi des milliers de pièces, sans explication, remplit mal cette condition. Une clause qui répute divulguée l'intégralité de la data room est plus favorable au cédant, mais elle se heurte à la même exigence de précision lorsque l'information n'était pas intelligible.

Quand le contrat ne dit rien

En l'absence de stipulation, la garantie de passif est un engagement autonome, interprété selon ses termes. En principe, la garantie joue indépendamment de la connaissance de l'acquéreur, puisque son objet même est d'allouer le risque. Les juges tiennent toutefois parfois compte des circonstances, notamment lorsque le risque avait été expressément discuté et intégré dans le prix. Les solutions ne sont pas uniformes et dépendent fortement des faits.

Deux éléments pèsent en pratique. D'abord, le rattachement du passif à une déclaration précise : si le cédant a déclaré qu'aucun litige n'était en cours alors qu'une assignation figurait dans la data room, sa déclaration est fausse, et c'est lui qui a pris ce risque. Ensuite, la négociation : si le prix a été réduit à raison de ce risque identifié, réclamer une seconde fois au titre de la garantie revient à être indemnisé deux fois.

Connaissance de l'acquéreur, dol et devoir d'information

Hors garantie, l'acquéreur peut agir pour manquement au devoir d'information ou pour dol (voir notre article sur le dol dans une cession de parts sociales). La connaissance joue alors différemment.

L'article 1112-1 du Code civil oblige la partie qui connaît une information déterminante à la révéler lorsque l'autre partie l'ignore légitimement ou fait confiance à son cocontractant. Ce devoir ne peut être ni limité ni exclu par contrat. Mais si l'information était clairement disponible dans la data room, l'ignorance de l'acquéreur devient plus difficile à qualifier de légitime.

Pour le dol, la connaissance réelle du fait par l'acquéreur exclut l'erreur : on ne peut pas être trompé sur ce que l'on sait. En revanche, l'article 1139 prévoit que l'erreur provoquée par un dol est toujours excusable. Le cédant qui a menti ou dissimulé ne peut donc pas se défendre en reprochant à l'acquéreur de ne pas avoir mieux audité.

Prouver ce qui a été communiqué

Ce contentieux se gagne sur la preuve. Chaque partie doit pouvoir établir ce qui figurait dans la data room, sous quelle forme et à quelle date.

• L'archive de la data room. Faites-en établir une copie figée à la signature, sur un support remis à chaque partie ou conservé par un tiers.
• L'index annexé à l'acte. Il permet de vérifier rapidement si un document y figurait.
• Le registre des questions et réponses. Il révèle ce que l'acquéreur a demandé et ce que le cédant a répondu, ou éludé.
• Les rapports d'audit. Ils sont à double tranchant : ils peuvent démontrer que l'acquéreur avait identifié un risque. Leur production en justice doit être réfléchie.

Ces précautions valent aussi pour les risques fiscaux et sociaux, fréquemment identifiés en audit puis matérialisés par un contrôle, comme exposé dans notre article sur le redressement fiscal ou URSSAF après une acquisition.

Que faire maintenant

Avant la signature :

• Négociez une clause claire sur l'effet de la connaissance de l'acquéreur.
• Traitez chaque risque identifié par une garantie spécifique, un ajustement de prix ou une exclusion expresse.
• Faites établir une archive certaine de la data room et annexez son index.

Après la cession, face à une réclamation :

• Vérifiez si le risque figure dans la data room ou la lettre de divulgation, et sous quelle forme.
• Rattachez le passif à une déclaration précise du cédant.
• Notifiez dans les délais de la garantie d'actif et de passif, sans attendre d'avoir tranché la question de la connaissance.

Le cabinet Bayān assiste les acquéreurs et les cédants dans les litiges de garantie de passif et de due diligence, en phase amiable comme judiciaire.