Associé qui part chez un concurrent : quels recours pour la société ?

Votre associé part chez un concurrent : il quitte ses fonctions, rejoint une entreprise existante du même secteur et reste parfois au capital. La réponse courte : ce départ n'est pas interdit en soi, mais la société dispose de recours si une clause de non-concurrence ou d'exclusivité le lie, si ses fonctions de dirigeant lui imposaient un devoir de loyauté, ou s'il emporte avec lui clients, salariés ou informations confidentielles. Le premier réflexe consiste à relire les clauses signées et à sécuriser les accès et les données de la société avant son départ effectif.

Associé qui part chez un concurrent : ce qui est permis

La liberté d'entreprendre et la liberté du travail sont la règle. Un associé qui n'a pas de fonctions dans la société et qui n'a signé aucune clause peut, en principe, travailler pour un concurrent. Sa qualité d'associé ne suffit pas à le lui interdire.

Cette liberté a trois limites :

• les engagements qu'il a pris : clause de non-concurrence, d'exclusivité ou de non-sollicitation dans les statuts, le pacte ou un contrat ;
• ses fonctions de dirigeant : un gérant, un président ou un directeur général doit loyauté à la société pendant toute la durée de son mandat ;
• les moyens qu'il emploie : même libre de concurrencer, il ne peut pas le faire de manière déloyale.

Le devoir de loyauté du dirigeant mérite une attention particulière. Tant qu'il est en fonction, il ne peut ni travailler pour un concurrent, ni préparer son arrivée chez lui en lui transmettant des informations ou des contacts, ni détourner une opportunité qui intéressait la société. Un manquement justifie la révocation et l'engagement de sa responsabilité. Après la fin du mandat, ce devoir cesse, et seules les clauses signées et les règles de la concurrence déloyale continuent de s'appliquer.

Si votre associé a créé sa propre structure concurrente plutôt que rejoint une entreprise existante, voir notre article sur l'associé qui a créé une société concurrente.

Les clauses qui peuvent l'en empêcher

Non-concurrence, non-sollicitation, exclusivité

Une clause de non-concurrence interdit à l'associé d'exercer une activité concurrente pendant une durée et sur un territoire déterminés. Pour être valable, elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace, et proportionnée aux intérêts légitimes de la société, au regard de l'activité concernée. Une clause trop large peut être réduite ou écartée par le juge.

La clause de non-sollicitation interdit de démarcher les clients ou de débaucher les salariés de la société. La clause d'exclusivité impose à l'associé de consacrer son activité professionnelle à la société pendant qu'il y exerce des fonctions.

Si l'associé était aussi salarié de la société, sa clause de non-concurrence relève du droit du travail, avec des conditions propres, notamment une contrepartie financière. Ce volet doit être examiné séparément.

La sanction de la violation

La violation d'une clause du pacte engage la responsabilité contractuelle de l'associé : dommages-intérêts, clause pénale si elle est prévue, et injonction de cesser l'activité, y compris en référé lorsque le trouble est manifeste. Voir notre article sur la violation du pacte d'associés.

Secrets d'affaires et concurrence déloyale

La protection du secret des affaires

L'associé qui a eu accès aux tarifs, marges, fichiers clients, procédés ou projets de la société ne peut pas les utiliser ni les divulguer au profit de son nouvel employeur s'ils constituent des secrets d'affaires. Le Code de commerce protège, à partir de son article L. 151-1, les informations non généralement connues, qui ont une valeur commerciale du fait de leur caractère secret et qui font l'objet de mesures raisonnables de protection. Ce dernier point est essentiel : sans accords de confidentialité, accès restreints ou mentions de confidentialité, la protection est plus difficile à invoquer.

La concurrence déloyale

Indépendamment de toute clause, l'article 1240 du Code civil permet d'obtenir réparation contre l'associé, et souvent contre l'entreprise concurrente qui l'accueille, en cas de comportement fautif : détournement de clientèle par des moyens déloyaux, débauchage massif désorganisant la société, dénigrement, utilisation de documents internes. Le simple fait que des clients le suivent ne suffit pas. Il faut démontrer une faute. Le sujet est développé dans notre article sur la concurrence déloyale et le parasitisme.

La preuve est souvent entre les mains de l'adversaire. Une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile permet de faire saisir des éléments chez lui, parfois sans qu'il soit prévenu, si des circonstances le justifient.

Que devient sa participation dans la société ?

Un associé qui rejoint un concurrent tout en restant au capital crée une situation délicate : il conserve son droit de vote et son droit d'information sur les comptes et la stratégie de la société.

Plusieurs mécanismes permettent de le faire sortir :

• une clause de départ (leaver) du pacte, qui l'oblige à céder ses titres lorsqu'il quitte ses fonctions, à un prix qui peut varier selon les circonstances ;
• une clause d'exclusion des statuts de SAS visant l'exercice d'une activité concurrente, qui suppose une procédure respectant ses droits de défense ;
• une négociation de sortie, souvent la voie la plus rapide, couplée à des engagements de confidentialité et de non-sollicitation.

À défaut de clause, il ne peut pas être contraint de vendre. Il reste possible de limiter les informations transmises aux seuls documents que la loi et les statuts imposent de lui communiquer.

Que faire maintenant

1. Relisez statuts, pacte, contrat de travail et conventions de prestation pour identifier toutes les clauses applicables, et leur durée.
2. Sécurisez les accès avant le départ effectif : messagerie, logiciels, fichiers clients, codes. Récupérez le matériel de la société.
3. N'accédez pas à ses messageries personnelles et ne diffusez aucune accusation auprès des clients : cela pourrait se retourner contre la société.
4. Documentez les faits : départs de clients, démissions de salariés, téléchargements inhabituels. Un constat de commissaire de justice peut être utile.
5. Agissez vite : une clause de non-concurrence a une durée limitée, et une demande en référé suppose un trouble actuel.

Le cabinet Bayān (Ilyès Dogheche, avocat au Barreau de Lille, 19 boulevard Denis Papin) intervient pour des sociétés et des associés dans les litiges de concurrence et de sortie du capital entre associés. La page avocat en conflit entre associés à Lille présente ces dossiers.