Article 145 CPC : obtenir une mesure d'instruction in futurum avant le procès

Vous soupçonnez un ancien associé d'avoir détourné votre clientèle, un concurrent d'utiliser vos fichiers, ou un cocontractant de dissimuler des chiffres qui fondent votre créance. Sans preuve, l'action est vouée à l'échec. L'article 145 du CPC répond à cette difficulté : il permet d'obtenir une mesure d'instruction in futurum, c'est-à-dire avant le procès, pour recueillir des éléments que vous ne pourriez pas obtenir seul.

Les conditions de l'article 145 CPC

Le texte est bref : s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Trois conditions en découlent.

1. L'absence de procès au fond. La mesure doit être sollicitée avant que le juge du fond soit saisi du litige auquel elle se rapporte. Une fois l'instance au fond engagée, c'est au juge de cette instance qu'il faut s'adresser.
2. Un motif légitime. Le demandeur doit démontrer l'existence d'un litige potentiel, plausible et non manifestement voué à l'échec, et l'utilité de la mesure pour la solution de ce litige. Il n'a pas à prouver les faits qu'il cherche justement à établir, mais il doit présenter des éléments rendant ses soupçons crédibles.
3. Une mesure légalement admissible. Elle doit être circonscrite dans son objet et dans le temps, et proportionnée au regard des droits de la partie visée. Une mesure générale d'investigation, qui permettrait de fouiller sans limite dans les affaires de l'adversaire, est refusée.

L'urgence n'est pas une condition de l'article 145, même lorsque la mesure est demandée en référé.

Requête ou référé : quelle voie choisir ?

Le référé, voie de principe

En référé, l'adversaire est assigné et peut discuter la mesure avant qu'elle soit ordonnée. Cette voie convient à l'expertise judiciaire, par exemple pour faire constater des désordres, évaluer un préjudice ou analyser des comptes. Devant le tribunal de commerce, la demande est portée devant le président statuant en référé.

La requête, voie d'exception

Sur requête, la mesure est ordonnée sans que l'adversaire en soit informé. C'est la voie utilisée pour les saisies de documents chez l'adversaire, car l'effet de surprise conditionne leur efficacité. Devant le tribunal de commerce, le président statue sur requête dans les cas où les circonstances exigent que la mesure ne soit pas prise contradictoirement (article 875 du Code de procédure civile).

Le point est décisif. La requête et l'ordonnance doivent exposer concrètement les raisons qui justifient de ne pas appeler l'adversaire : risque de destruction ou de dissimulation des preuves, facilité de suppression des données numériques, comportement déjà constaté. Une motivation générale ou stéréotypée expose l'ordonnance à la rétractation.

Le contenu de la mesure

La mesure la plus fréquente en contentieux commercial est la mission confiée à un commissaire de justice, le cas échéant assisté d'un expert informatique, de se rendre dans les locaux de l'adversaire pour rechercher et copier des documents. L'ordonnance doit encadrer cette mission :

• lieux visés et période couverte ;
• nature des documents recherchés (courriels, fichiers clients, factures, contrats) ;
• mots-clés utilisés pour les recherches informatiques, en lien direct avec les faits allégués ;
• modalités de conservation des éléments saisis.

La mesure peut aussi prendre la forme d'une expertise judiciaire (articles 232 et suivants du Code de procédure civile), d'une consultation, ou d'une production forcée de pièces détenues par un tiers.

Les frais sont avancés par le demandeur : honoraires du commissaire de justice et de l'expert informatique, consignation à valoir sur la rémunération de l'expert judiciaire. Ils pourront être intégrés ensuite dans les demandes au fond.

Le secret des affaires et la rétractation

La protection du secret des affaires

Le secret des affaires ne constitue pas en soi un obstacle à une mesure fondée sur l'article 145, dès lors qu'elle est nécessaire et proportionnée. Le Code de commerce organise toutefois une protection spécifique. Lorsque la mesure est ordonnée sur requête, le juge peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies afin d'assurer la protection du secret des affaires (article R153-1 du Code de commerce). La levée du séquestre fait ensuite l'objet d'un débat contradictoire, au cours duquel le juge décide quelles pièces peuvent être communiquées, le cas échéant dans une version expurgée.

Pour le demandeur, cela signifie que les documents saisis ne sont pas toujours immédiatement accessibles. Il faut intégrer ce délai dans la stratégie.

La rétractation de l'ordonnance

La partie visée par une ordonnance sur requête peut en demander la rétractation au juge qui l'a rendue, en référé (articles 496 et 497 du Code de procédure civile). Le juge réexamine alors, de manière contradictoire, l'ensemble des conditions : motif légitime, justification de la dérogation au contradictoire, proportionnalité de la mesure.

Si l'ordonnance est rétractée, les éléments saisis ne peuvent pas être utilisés et doivent être restitués ou détruits. La rédaction de la requête est donc déterminante : l'effort doit porter sur la démonstration du motif légitime, sur la justification de la non-contradiction et sur la précision de la mission.

Que faire maintenant

Si vous envisagez une mesure :

• Rassemblez les indices dont vous disposez : témoignages, courriels, pertes de clients, similitudes troublantes. Ils fondent le motif légitime.
• Ne mettez pas l'adversaire en demeure avant la mesure si vous craignez la disparition des preuves.
• Définissez précisément ce que vous cherchez : une mesure ciblée a plus de chances d'être ordonnée et maintenue.
• Anticipez les suites : l'action au fond, souvent en concurrence déloyale et parasitisme, en violation d'un pacte d'associés ou en responsabilité contractuelle.

Si vous faites l'objet d'une mesure :

• Laissez le commissaire de justice exécuter sa mission, sans obstruction, et faites consigner vos observations.
• Invoquez le secret des affaires pour les documents concernés.
• Analysez rapidement l'ordonnance et la requête en vue d'une demande de rétractation.

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