Clause de non-concurrence du cédant : validité, violation et recours possibles

Vous avez racheté une entreprise pour sa clientèle, ses équipes et son savoir-faire. Quelques mois plus tard, le vendeur réapparaît : nouvelle société, poste chez un concurrent, démarchage des anciens clients. La clause de non-concurrence du cédant existe précisément pour cette situation. Encore faut-il qu'elle soit valable, que la violation soit prouvée et que la réaction soit rapide.

Clause de non-concurrence du cédant : ce qu'elle protège

Dans une cession de fonds de commerce ou de titres, une part importante du prix rémunère la clientèle et la capacité de la société à la conserver. Si le vendeur peut librement reprendre la même activité le lendemain, l'acquéreur a payé pour une valeur qui s'évapore.

Le droit commun offre une première protection. Le vendeur doit garantir l'acquéreur contre l'éviction (article 1626 du Code civil), et il reste tenu de la garantie qui résulte de son fait personnel même si le contrat l'en dispense (article 1628). En matière de fonds de commerce, cette garantie interdit au vendeur de détourner la clientèle cédée. Elle peut aussi s'appliquer au cédant de titres qui, par son comportement, détourne la clientèle de la société cédée.

Cette garantie reste générale et difficile à mettre en œuvre. La clause de non-concurrence donne un cadre précis : durée, territoire, activités interdites, personnes visées.

Les conditions de validité

La liberté d'entreprendre est le principe. Une clause qui la restreint n'est valable que si elle est :

• limitée dans le temps : quelques années, la durée devant être justifiée par le temps nécessaire à l'acquéreur pour s'approprier la clientèle ;
• limitée dans l'espace : le territoire où la société cédée exerce réellement son activité ;
• limitée quant à l'activité : les métiers effectivement exercés par la cible, et non tout un secteur ;
• proportionnée à l'intérêt légitime de l'acquéreur, apprécié au regard de l'opération.

Une clause trop large n'est pas nécessairement nulle. Le juge peut, selon les cas, en réduire la portée pour la ramener à ce qui est justifié, ou l'annuler.

Contrairement au salarié, le cédant n'a pas droit à une contrepartie financière distincte : le prix de cession en tient lieu. La situation se complique lorsque le cédant devient ou reste salarié de la société cédée. La clause insérée dans le contrat de travail doit alors comporter une contrepartie financière, faute de quoi elle est nulle. Lorsqu'une même clause figure dans l'acte de cession mais vise en réalité l'activité salariée, sa qualification peut être discutée : le point doit être examiné au cas par cas.

Caractériser la violation de la clause de non-concurrence

La violation peut être directe (le cédant exerce lui-même l'activité interdite) ou indirecte, si la clause vise cette hypothèse : participation dans une société concurrente, mandat social, activité de conseil, recours à un prête-nom ou à un proche. La rédaction de la clause est ici déterminante. Les formules du type « directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit » élargissent le champ de l'interdiction.

La preuve se construit avec :

• les extraits Kbis et les publications légales de la nouvelle société ;
• les sites internet, profils professionnels, plaquettes commerciales ;
• les témoignages de clients sollicités, les courriels de démarchage ;
• un constat de commissaire de justice sur les éléments publics ;
• l'évolution de votre chiffre d'affaires sur les clients concernés.

Lorsque les preuves sont chez l'adversaire (fichiers clients, contrats signés, factures), une mesure d'instruction sur requête fondée sur l'article 145 du Code de procédure civile permet de les saisir avant tout procès, sans prévenir le cédant.

Les recours : faire cesser la concurrence et obtenir réparation

Le référé. La violation d'une clause claire constitue un trouble manifestement illicite. Le président du tribunal de commerce peut ordonner en référé la cessation de l'activité interdite sous astreinte (article 873 du Code de procédure civile), y compris en présence d'une contestation sérieuse. C'est la voie la plus efficace pour stopper l'hémorragie.

L'action au fond. Elle vise la réparation du préjudice : perte de marge sur les clients détournés, atteinte à la valeur du fonds ou des titres, frais engagés. Si la clause prévoit une indemnité forfaitaire, il s'agit d'une clause pénale, que le juge peut modérer ou augmenter si elle est manifestement excessive ou dérisoire (article 1231-5 du Code civil). Voir notre article sur la clause pénale et la clause limitative de responsabilité.

Les tiers. Le nouvel employeur ou la société qui accueille le cédant en connaissance de la clause commet une faute. Sa responsabilité peut être recherchée aux côtés de celle du cédant.

Une fois la clause expirée, ou en l'absence de clause, l'action en concurrence déloyale reste possible si le cédant utilise des moyens déloyaux : dénigrement, confusion, utilisation de fichiers emportés.

Côté cédant : les moyens de défense

Le vendeur mis en cause n'est pas démuni. Il peut soutenir que la clause est expirée, que son activité n'entre pas dans le périmètre visé (territoire, clientèle, métier), ou que la clause est disproportionnée. Il peut aussi démontrer que les clients sont venus à lui spontanément, si la clause interdit seulement le démarchage. Enfin, lorsque le cédant est aussi salarié, l'absence de contrepartie financière peut être invoquée.

Que faire maintenant

• Relisez la clause : durée, point de départ, territoire, activités, personnes visées, indemnité forfaitaire.
• Réunissez les preuves publiques et faites-les constater par un commissaire de justice.
• Identifiez les clients touchés et chiffrez la perte.
• Si une mesure d'instruction sur requête est envisagée, faites-la exécuter avant toute mise en demeure, pour ne pas alerter le cédant.
• Mettez ensuite en demeure le cédant et, le cas échéant, le tiers qui l'emploie.
• Envisagez un référé rapidement : l'urgence s'apprécie aussi au regard de votre propre délai de réaction.

Le cabinet Bayān assiste les acquéreurs et les cédants dans les litiges de non-concurrence consécutifs à une cession, en phase amiable comme judiciaire.